浙江在线11月13日讯 今年3月，被告人张某等人，利用银行“时间差”和冲正业务，通过POS机刷卡帮助他人先后从银行套现18万余元。

　　这是全国范围内法院受理的第一例信用卡因冲正业务引发的案件，此案罪名定性争议较大。检察机关对3名被告人以盗窃金融机构罪向法院提起公诉，而被告人的辩护律师却做了无罪辩护。

　　昨天下午，海曙法院对此案进行了公开宣判，最终判决3名被告人犯诈骗罪。庭后，海曙法院召开新闻发布会，就该案最终定性作出了相关解释。

　　案件回放

　　利用“时间差”非法套现

　　今年3月14日，被告人张某和王某受许某(另案处理)指使，伙同一陈姓女子(另案处理)，在某国有银行宁波一分理处柜台办理无卡无折存款业务，把5万元存入一个户名为凌某的该银行信用卡账号。待营业员将钱存入后要求张某签字确认时，张某立即电话联系早已拿着该信用卡等候在异地POS机旁边的许某，许某随即通过POS机从信用卡内刷卡消费掉49980元。

　　接到许某操作完成的指令后，张某随即向营业员谎称存错账号了，要求营业员把上述5万元撤销并存入另一张借记卡号。

　　由于POS机刷卡交易信息通过银联系统反馈给银行有1～2分钟的时间差，营业员未察觉存款有异，就按照张某要求操作。后张某等人迅速逃离现场，并将借记卡内的5万元转移。从而非法从凌某的信用卡透支(套取)了近5万元。

　　此后，张某和王某又伙同被告人赵某，以相同或类似手法，在某商业银行宁波支行连续作案4起，先后套现18万余元。最终，他们于3月24日作案时被当场抓获。

　　被告辩称

　　只是违规并不违法

　　案发后，检察机关以“盗窃金融机构罪”，对张某等人提起了公诉。但在庭审时，3名被告及其辩护律师提出了不同意见，甚至主张无罪辩护。

　　在8月18日第一次庭审中，3名被告人均表示他们的行为违规而不违法，不构成盗窃罪。

　　“我们在作案过程中，持卡人的身份、姓名都是真实的，且持卡人作出书面保证表示信用卡中透支的钱会去还，这就不是盗窃了。”被告人赵某说。

　　据3名被告陈述，他们为持卡人提供信用卡套现，并收取一定手续费。因为现在银行发卡，信用额度比较低，只有5000元至10000元不等，而他们利用此案中的手法最高可以套现5万元，其中42%是手续费，由张某等3人和主使人许某分得，持卡人只获得58%的现金。

　　他们认为，他们之所以可以得逞，只是利用了银联系统信息反馈的“时间差”，因此银行也应该为自身存在技术瑕疵负一定的责任，不能全部推卸给他们。

　　“法无明文不为罪”

　　被告辩护律师认为，被告人的行为并没有非法占有的主观旨意，因为持卡人已经在还款了，目前已经还了近10万元，银行实际损失不到8万；也没有采用秘密窃取的手段，因为持卡人的身份和姓名都是真实的，因此盗窃罪名不成立。

　　辩护律师还认为，这是一种信用卡的新型套现，是一种有重大误解的可撤销的民事行为，“法无明文不为罪”，因此被告人的行为并不构成犯罪。

　　公诉人反驳

　　“偷东西还怪门没锁好”

　　海曙区检察院作为公诉方出席了庭审。

　　“银行的技术方面存在漏洞，就像一户人家的门没锁好，结果被小偷入室盗窃了，这个小偷还是小偷，不会因为那户人家没把门锁好就没有罪了。”对被告“只违规不违法”的说法，公诉人当庭进行了反驳。

　　对于被告人和辩护人都提及的“持卡人真实身份和姓名，没有非法占有的主观旨意”的说法，公诉人表示，这是银行各项业务流程上必须获取的，但不能代表被告人和持卡人的行为是不违法的。

　　公诉人认为，银行工作人员将钱存入指定账户，要求客户签字确认，这时客户要求将钱存入另一个账户的行为是银行所允许的。但被告人抓住POS机信息反馈到银行的1至2分钟时间差，10天连续作案5次，共计盗窃银行18万余元，数额巨大，已构成盗窃金融机构罪。

　　法院解释

　　为何定性为诈骗，而不是盗窃

　　昨天，海曙法院经过慎重考虑后，对此案作出了一审判决。最终以诈骗罪，判处张某等3人有期徒刑四年六个月至三年六个月，并处以罚金2万元至1万元不等。

　　庭后，海曙法院召开新闻发布会，就大家关心的定性问题作出了相关解释。

　　1.如何认定是犯罪行为？

　　海曙法院审理后认为，被告人与持卡人约定如套现成功就收取42%的手续费，持卡人能接受如此苛刻的条件，被告人应当是明知持卡人并不打算归还银行欠款。且事实表明，本案中的5名持卡人至今下落不明，本人并未还款，部分还款也是持卡人的亲属在代还。尽管持卡人向被告人出具保证书表明银行欠款由持卡人自己归还，但是这种约定不能作为被告人逃避刑事责任的借口，被告人不能免除刑事责任。因此，被告人具有非法占有的目的。

　　另外，被告人并不是无意识地利用了银行的漏洞而获取利益，而是目的明确，并在网络上发布套现信息，多人分工合作，收取高额手续费，形成了犯罪团伙，是有目的、有预谋地实施犯罪行为，致使银行系统遭受巨大损失，此行为具有很大的社会危害性。因此，被告人不构成犯罪的理由不能成立。

　　2.为何不构成盗窃罪？

　　针对检察机关提起的盗窃罪指控。法院审理后认为该指控罪名不当，应定性为诈骗罪。

　　法院认为，所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，但在本案中，因为在被告人打电话通知同伙异地刷卡时，尽管尚未在存款单上签字，但信用卡内已实际存入了5万元现金，其同伙在异地刷卡是正常的消费行为，既不是透支，也不是秘密窃取。而被告人在同伙的刷卡消费行为完成后以账号存错为名，要求银行办理冲正业务。因此，被告人最终获取钱款的手段是诈骗而非秘密窃取行为。

　　3.涉案金额如何认定？

　　被告人实际上是以利用银行系统时间差和冲正业务的形式完成了一次诈骗行为，他们的客观行为符合诈骗罪的构成要件。

　　虽然部分持卡人已经全额或者部分还款，但海曙法院认为，被告人使用欺骗手段，骗取银行存款，应当以实际占有的数额认定。持卡人在本案案发后归还给银行的部分不能从犯罪数额中扣除，故作出上述判决。据东南商报