刘元元应该无罪释放

　　杭州杭天信律师事务所律师何长明认为：“如果在盗窃行为成立的前提下，那么根据ATM机内装有的现金，来评估盗窃未遂的数额，那应该没有问题。”

　　但何长明律师认为：刘元元应该无罪释放。“理由恰恰是，这起案件的盗窃行为不成立。”

　　他说：“一把折叠式的小剪刀，就是盗窃行为不成立的有力证据！”

　　“常人都知道，ATM机是属于高度精密、坚固的机器，想用一把小剪刀和一张储蓄卡，就将ATM机内的现金取走，显然是不可能的，”何律师强调，“在法律上，这种行为被称为‘显著不可能’。”

　　“被告人的行为，犹如有人拿着弹弓，对天射击，并叫嚣‘我要把飞机打下来’！”何律师说，“难道这个人应该以‘威胁公共安全罪’被判决吗？”

　　何律师说：“反观这个案件，从刘元元的行为来看，他就是在做这样荒谬的事情。”

　　“刘元元被诊断有精神障碍，智力也只有正常人的65%，他才会以为拿着小剪刀和储蓄卡，就能从ATM机里窃得现金，”何长明认为，“在判决的时候，法官只采纳了他具有完全刑事责任能力的证据。”

　　“但是在司法实践中，人的认知水平、智力问题，都应该纳入考虑范畴。”何长明说。

　　因此，何长明律师认为，该案的焦点，并非盗窃未遂的数额量定，“被告的认知水平，才应该是辩论的焦点。”

　　11年有期徒刑是恰当的

　　而杭州五联律师事务所主任、一级律师童松青认为：就这起案件来说，带上作案工具有蓄谋地盗窃，当然得重判。

　　童律师认为，这里要考虑两个情节，第一个情节就是盗窃的数额，刘某撬了两个ATM机，数额有三十万，盗窃数额特别巨大，最低刑是无期徒刑，最高刑是死刑。

　　当然还得考虑第二个情节，就是盗窃未遂，根据刑法总则的规定，可以减轻或者从轻处罚。减轻一档就是在十五年和十年有期徒刑之间量刑，不能再减了，否则就违反刑法了。所以最后定了个十一年有期徒刑，这是恰当的。

　　但问题是，法律总是滞后的。立法的时候明显没有太多地考虑ATM机屡屡被盗的情况。1997年前立法的时候主要是考虑盗窃金库的要处死刑，而金库能被盗的也只有金融机构，所以就对盗窃金融机构的作了可处死刑的规定。

　　十多年的实践证明，盗窃金库的情况大部分时候只在美国大片里出现。但ATM机被盗倒是经常发生，即使本案盗窃既遂，根据法律规定，也是无期到死刑之间。

　　因此，对于此案来说，在法律没有修改前，这个重典也只能用。

　　本案实际上提醒我们对盗窃金融机构的这条重典要重新审视。

　　>>>案件

　　小剪刀撬ATM机窃款未遂

　　2008年10月18日，是湖北小伙子刘元元永远不会忘记的日子。

　　那天深夜，他来到杭海路上一家中国银行自助银行，将自己没有余额的储蓄卡，塞进了ATM机里。

　　但是，刘元元却往机器里输入了500到2000元不等的提款金额——1986年出生的刘元元，只身来杭打工，可才做了5天，就被服装厂开除；钱包见底，他想碰碰运气，以便凑足车钱回老家。

　　刘元元一次次按下确认键，屏幕上始终反复显示“输入错误，请重新输入”，盯着这排文字，他变得焦躁起来。

　　此时，他的目光已经落在了另一台ATM机上。但这次，他没有往机器里放储蓄卡，而是拿出了一把折叠小剪刀，朝出钞孔挖了起来。

　　刘元元这一异常行为，被监控拍了下来，自助银行的保安随即报警。

　　几分钟后，刘元元还在弯腰对付着ATM机时，警车来了，刘元元被当场抓获。

　　当时，未从ATM机取得1分钱的他，怎么也不可能想到，用小剪刀挖出钞孔，会给自己带来一个多么严重的后果。