再说人的自利性，这是商业活动最根本的动力。商人可以讲社会责任，但在商业活动中寸土必争，追逐利益，决不手软，这是商人的本性。商业契约的约定过程，不是课堂上的案例讨论，每个人都知无不言，言无不尽。相反，每个人都是要给自己争取到最大的利益，最大的事后活动空间。股东们虽有共同的利益，但他们彼此之间就利润分配也存在着矛盾。在保证共同利益的前提下，追求个人利益的最大化，是天理，无可厚非。也正是因为这一点，每个股东的投资团队都希望有更多的高手、更专业的人士参与到事前的谈判过程中。这样做的目的很简单：就是要在事前把所有能够想到的，都想全了，给自己争取到最大的利益空间；对于那些在事前无论如何也没有办法约定出的细节，就要设计好“治理结构”，设计出可能的“救济条款”。这个过程就是“先小人，后君子”。小人做到家，是“契约精神”中最重要的部分。

　　这个过程主要包含两件事：一是“剩余控制权”的分配；二是“再协商”机制的设计。

　　剩余控制权，是相对“契约权利”而言的。契约权利，是在事先谈判中说清楚了的权利，但因为契约是不完全的，我们没法在事前把什么事该怎么办，每个人的决策权有多大完全说清楚，于是就留有了不少“剩余控制权”。剩余控制权一般是股东权利。在阿里巴巴集团这样的中外合资公司里，剩余控制权应该归属于董事会，也就是归属于孙正义、杨致远、马云和蔡崇信四个人共同拥有。因为如果公司按照《中外合资企业法》来注册，不被要求设置股东大会，只设董事会，而董事会在协商中是按人头投票的。所以，从理论上讲，这个由四个人组成的董事会，本身设置就很怪异，因为容易形成投票僵局。但从这样一个结构里，我们可以看出马云在董事会中的实际力量，我相信，这也是孙正义和杨致远事先认账的，因为毕竟阿里巴巴是马云干出来的。钱固然很必要，但不是最重要的。我说的更直接些，马云是企业家，而另外的两位是资本家，在专业上也叫“风险管理者”。这里的风险管理，不仅包括商业风险，也包括对于公司控制上的风险。

　　据现在的媒体报道，在2009年7月24日的董事会上，为了获取牌照，有关“支付宝”转让事务的剩余控制权被交给了管理层，交给了马云去相机决断。我没有看到授权协议的文本，但根据道听途说的种种信息，我的理解是有关股权转让的事务和协议控制的事务，所有的“剩余控制权”，事实上是“自由裁量的剩余控制权”都被交给了以马云为核心的管理层，条件是按照公司利益最大化的方式获得央行的牌照审批。这有点“将在外、君命有所不受”的意思。这样做，道理非常简单，因为支付宝业务对于集团的重要性，一定要尽快将支付宝的牌照拿下来。

　　马云按照这份授权进行了两次股权转让，让支付宝成为了纯内资的金融服务企业。然后，在达到申请牌照的资格后，马云在2010年向中国人民银行提交了申请。到这里，我不认为马云有什么错，而且，也没见软银和雅虎的股东有什么异议。现在有争议的是，马云自作主张地取消了“协议控制”，以求最大程度的合规。这是马云是否违背所谓“契约精神”的焦点问题所在。

　　我们换位思考一下。如果我们是马云，这时该怎么做。一是按照被授予的“自由裁量权”，在央行政策的空间下，尽快进入申请程序。二是召开董事会会议，重新讨论有关事宜。到目前为止，我们尚不知道7月24日董事会上的授权协议在细节上是怎样约定的。我以为，如果马云得到的是“自由裁量”性质的授权，其根本目标是在保证阿里巴巴集团整体收益的前提下，尽快获得由中国人民银行所发出的牌照，而且，如果以前的所有契约中都没有规定马云不可以这样做的“契约条款”，那他采取第一方案就是合法的。然后，大家再坐下来进行有关“补偿”的再谈判。如果是这样，马云是在使用他从法理上享有的“剩余控制权”或“自由裁量权”。