浙江在线12月25日讯
本期嘉宾
劳建兰市总工会副主席
唐安祥市人大常委会内司工委办公室主任
吴祥岳市劳动和社会保障局劳动工资处处长
陈幼辉市劳动和社会保障局仲裁处处长
王重基市劳动和社会保障局法规监察处助理调研员
刘 俊宁波市东方人才派遣服务公司总经理
尽管劳动合同还没有到期，但因为工作业绩排名最后，最近王晓晨还是被解雇了。
去年3月份，小王应聘到一家刚开业的宾馆做服务员。宾馆内部对客房服务建立了考核制度，除了打扫的房间数量要达标，而且质量也要达标，后者由领导抽查和客人填写的意见卡综合来决定。
“如果考核结果一年累计四次排入后五名，就要解除劳动合同。”说起此事，她既无奈又感不公平。
其实，在竞争日趋激烈的今天，为了能更大程度地调动员工的积极性，不少企业纷纷实行“末位淘汰制”。随着《劳动合同法》下周的实施，一些现行的看似合理的做法，明年开始是否还能继续执行？对此，劳资双方都很关注。
近日，本报“民情直通车”邀请部分专家和企事业单位的代表进行了面对面的沟通。
“末位淘汰制”没有法律依据
职工李师傅：据我了解，现在很多单位和企业采用“末位淘汰制”来考核员工，这样做是不是合理？有没有法律依据？
陈幼辉：很多单位和企业采用的“末位淘汰制”是没有法律依据的，《劳动合同法》企业解除合同的情形中没有包括“末位淘汰制”。
考核不合格与不胜任工作是两回事，因为考核列末位，用人单位单方面解除劳动合同关系是不合法的。因为可能有100个人参与考核，结果大家都超过了80分，都完成一定的工作任务，这时就不能借口员工不胜任工作而将其解雇。
在《劳动合同法》中已删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。用人单位终止劳动合同，只能依据《劳动合同法》第四章列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项。当然，如果员工完成不了考核任务，企业将其调换工作岗位，或者进行培训再上岗是可以的。
劳建兰：能否胜任工作应该以能否完成企业规定的劳动标准为依据，但同样的岗位在不同的企业其劳动标准是不同的，因此企业应该制订出相应岗位的劳动定额标准。当然这个标准应该是企业与劳动者共同商讨制订出来的，不再是企业说了算，现在有不少单位把标准制订得让员工跳一跳才能达到。
劳务派遣与用工单位职工同工同酬
某公司人力资源部沈经理：有些企业为了节约用人成本、转移用人风险等，采用劳务派遣的方式使用人，在劳务派遣中，被派遣员工与实际用工单位发生纠纷该找谁说理？被派遣劳动者可否参加工会？
刘俊：作为劳动者，有权要求劳务派遣单位出面和用工单位交涉，维护劳动者的合法权益；作为劳务派遣单位，有义务为派遣员工维护合法权益。
劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳建兰： 《劳动合同法》第六十四条规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
企业不缴社会保险金雇员可获补偿
外来务工人员郑师傅：我的不少老乡都在民营企业打工，老板不和他们签订劳动合同，也不替他们缴社会保险金，还威胁说谁要是去告就开除谁。
王重基： 《劳动合同法》第38条规定了劳动者可以解除劳动合同的情形，其中一款是未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。
在企业没有给劳动者缴纳各种保险金的情况下，劳动者提出解除劳动合同，用人单位还应该向劳动者支付经济补偿，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限支付，每满一年支付一个月工资，6个月以上不满一年的按一年计算，不满6个月的支付半个月工资。
此外，和《劳动法》相比， 《劳动合同法》新增加了六大项劳动合同必备条款，其中一项是社会保险。也就是说在签合同时必须约定依法参加社会保险。
同一单位试用期只能约定一次
2008届毕业生小夏： 《劳动合同法》中对试用期方面有哪些具体的规定？
吴祥岳： 《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
此外，第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。
第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
